"דבר פרסומת" הוגדר בסעיף 30א' לחוק התקשורת (בזק ושידורים), תשמ"ב-1982 (להלן – "החוק") כ-"מסר המופץ באופן מסחרי, שמטרתו לעודד רכישת מוצר או שירות או לעודד הוצאת כספים בדרך אחרת"; ו-"מפרסם" הוא "מי ששמו או מענו מופיעים בדבר הפרסומת כמען להתקשרות לשם רכישתו של נושא דבר הפרסומת, מי שתוכנו של דבר הפרסומת עשוי לפרסם את עסקיו או לקדם את מטרותיו [...] או מי שמשווק את נושא דבר הפרסומת בעבור אחר" (סעיף 30א(א) לחוק).
אם כן, לצורך הקביעה באם מדובר במשלוח דבר פרסומת, נדרש לבחון את אופן הפצת הפרסום, וכן, את המטרה שלשמה נשלח. ככל שההודעה נשלחה בתפוצה מסחרית ונועדה לגרום לנמענים השונים להוציא כספים, הרי שעסקינן בדבר פרסומת על פי החוק, לגביו נקבע הכלל הבסיסי, לפיו, מפרסם לא רשאי לשלוח דבר פרסומת לנמען, מבלי שזה נתן הסכמה מפורשת לכך, בכתב (סעיף 30א(ב) לחוק).
אולם, בהינתן כי בין הצדדים התקיימו יחסי מסחר קודמים (אפילו אם הדבר לא הבשיל לכדי עסקה), החוק מתיר למפרסם לשלוח דברי פרסומת לנמען, אף אם לא ניתנה הסכמתו המפורשת בכתב. ביסוד חריג זה, הקבוע בסעיף 30א(ג) לחוק, ניצבת ההנחה שדבר פרסומת אשר נשלח במסגרת מערכת היחסים שבין עסק לציבור לקוחותיו, איננו מהווה מטרד, וכי מנגנוני השוק יש בהם כדי למנוע מעסק לשלוח דברי פרסומת שציבור לקוחותיו אינו מעוניין בהם.
טענה לתחולת החריג, הינה טענת הגנה שמעלה המפרסם, והנטל להוכחתה רובץ לפתחו. בהקשר זה על המפרסם להוכיח כי התקיימו התנאים המצטברים הבאים:
1. הלקוח הרלוונטי מסר לו מרצונו את פרטי התקשרותו;
2. כי הובהר ללקוח שבכוונת העסק לכללו ברשימת תפוצה;
3. כי ניתנה ללקוח הזדמנות לסרב להיכלל ברשימת התפוצה והלקוח לא הביע התנגדות לכך;
4. כי דבר הפרסומת מקדם מוצר הדומה למוצר שלגביו הביע הלקוח עניין.
רק בהתקיים כל התנאים הנ"ל רשאי העסק לשלוח פרסומות לציבור לקוחותיו, אף אם לא נתנו את הסכמתם המפורשת לכך בכתב.
כך או אחרת, בין אם ניתנה הסכמה לקבלת דברי פרסומת לפי ההסדר שבסעיף 30א(ב) לחוק, ובין אם לא הובעה אי-הסכמה לפי החריג שבסעיף 30א(ג) לחוק, רשאי הנמען, בכל עת, להודיע למפרסם על סירובו לקבל דברי פרסומת, מכל סוג או מסוג מסוים.
מהרגע שנשלחה הודעת סירוב, המפרסם אינו רשאי שוב לשלוח דברי פרסומת, ואם שוגר דבר פרסומת ביודעין, בניגוד להוראות החוק, רשאי בית המשפט לפסוק לנמען פיצויים שאינם תלויים בנזק, וזאת בסכום שלא יעלה על 1,000 ש"ח עבור כל דבר פרסומת.
סעיף 30א(ד)(1) קובע, כי "הודעת הסירוב תינתן בכתב או בדרך שבה שוגר דבר הפרסומת, לפי בחירת הנמען", הווה אומר, בידי הנמען הברירה אם לשלוח את הודעות סירוב "בכתב", או באופן שבו קיבל את הפרסומות.
המפרסם נדרש אמנם להעמיד דרך "פשוטה וסבירה" למשלוח הודעות סירוב, אך זאת מבלי לגרוע מזכותו של הנמען לשלוח את הודעת הסירוב בדרך המתאימה לו.
יחד עם זאת, מפסק דין של בית המשפט העליון ברע"א 4704-20, עולה כי זכותו של הנמען לשלוח הודעת סירוב בדרך שבה שוגר דבר הפרסומת, אינה מוחלטת וכפופה, ככל זכות אחרת, לחובות תום הלב. באותו עניין בית המשפט הבהיר כי:
"פייסבוק לא התעלמה ממכתביו של יונתן. כל שביקשה ממנו היה לעשות שימוש בלחצן ה'הסר'. אפילו אם בקשה זו נובעת משיקולי נוחות שלה – מערכתיים, טכנולוגיים או אחרים – ודאי שאינה מטילה על יונתן מעמסה של ממש, אם בכלל. ניתנה בידיו אפשרות פשוטה, 'בלחיצת כפתור', לקבל את מבוקשו. [...] ככלל, שמורה לו, לנמען, הזכות לשלוח הודעת סירוב בדרך שבה קיבל את דברי הפרסומת; או בכתב, כטוב בעיניו. לחיצה על לחצן 'הסר' כאופציה יחידה, לא רק שאפשר שאינה מוכרת ופשוטה לחלק מהנמענים, הרי שממילא איננה יכולה לאיין את זכותם-זו. הדבר מתחייב מלשון חוק 'הספאם', ומתכליתו כהסדר המבקש להפחית את המטרד, ולהוריד 'כאב ראש' מן הנמען. ברם, בנסיבות דנא, מקובלת עלי הקביעה כי דווקנותו של יונתן שלא לשלוח באמצעות לחצן 'הסר' עולה כדי חוסר תום-לב. בעקבות זאת, הייתה פייסבוק רשאית להתעלם מהודעותיו, כך שהוא נושא באחריות להודעות ששוגרו לאחר משלוח 'הודעות הסירוב' מטעמו. בעניין זה, הן הסירוב הבלתי- לגיטימי להשתמש בלחצן ה'הסר' (רע"א 1868/16 רז נ' האפרתי, פסקה ט"ז (19.6.2016)), הן היקף ההפרה הקטן עד מאוד (סעיף 30א(י)(3)(ג) לחוק), מובילים לכלל מסקנה כי אפילו שהופר החוק, בנסיבות, אין מקום לפסוק ליונתן פיצוי כספי כלשהו".
לסיכום, גם אם נראה כי הוראות החוק עומדות באופן מובהק לטובת אחד הצדדים (המפרסם או הנמען), אין בכך כדי להבטיח את ניצחונו, מאחר וקיים צורך לבחון פרמטרים נוספים, לרבות התנהגות הצדדים במקרה הספציפי.
לפיכך, בכל מקרה שמתעוררת סוגיה בתחום זה, מן הראוי לקבל ייעוץ מקצועי מעורך דין מנוסה בתחום, אשר מכיר את הפסיקה הרלוונטית ויוכל לספק הכוונה מקצועית תוך בחינת הנסיבות הספציפיות של המקרה הנדון.
פנו אלינו עוד היום וקבעו פגישת ייעוץ ללא עלות.